刑法第22条第2款规定:“对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这一规定表明,预备犯应受刑罚处罚。但由于预备犯还没有着手实行犯罪,没有造成犯罪结果,对法益的侵犯小于既遂犯,故对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚(对于刑法分则规定的独立预备罪,不再适用本规定)。在处罚预备犯时,应注意以下几个问题:
(一)对预备犯裁量刑罚时,“可以”比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚
“可以”是授权性法律规范的表达方式,具有允许、许可的意思,但同时也表明了刑事立法倾向性的意见。因此,在一般情况下,对预备犯得比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚;在特殊情况下,如行为人准备实行特别重大的犯罪、预备行为已经形成了重大危险时(如恐怖主义组织的犯罪预备行为),则可以不予从轻、减轻与免除处罚。
(二)对预备犯裁量刑罚时,可以“比照既遂犯”从轻、减轻或者免除处罚
所比照的既遂犯,应是在不法、责任方面与预备犯向前发展可能形成的既遂犯相同或相似的既遂犯,而不是随意想象的既遂犯。
(三)对于预备犯裁量刑罚时,可以比照既遂犯“从轻、减轻处罚或者免除处罚”
至于究竟是从轻处罚,还是减轻处罚、免除处罚,应当对犯罪预备的整个案件进行综合考察后来决定。主要应考虑的情况有:犯罪预备行为是否已经实施终了,犯罪预备行为可能起到的作用大小等。
(四)为了实行加重犯而预备,由于意志以外的原因未着手实行的,要区分加重犯的类型选择法定刑
如果只是量刑规则性质的加重犯,就只能适用基本犯的法定刑,并同时适用刑法第22条的规定。例如,为了抢劫数额巨大的财物而实施了预备行为,但未能着手实行。倘若该预备行为具有处罚的必要性,就只能适用普通抢劫罪的法定刑(同时适用刑法第22条的规定),而不能适用抢劫财物数额巨大的法定刑。如若为了实现加重的犯罪构成,则应适用加重的法定刑,并同时适用刑法第22条的规定。例如,为了冒充军警人员抢劫而准备了服装、警棍等工具,但未能着手实行。倘若该预备行为具有处罚的必要性、则应适用加重的法定刑(同时适用刑法第22条的规定)。