首先,该行为具有前置的行政违法性。非法经营罪是法定犯,以前置的行政违法性(违反国家规定)为前提。违法的具体内容表现为没有得到行政许可而从事支付结算业务。有观点认为,中国人民银行发布的《支付结算办法》等规定都是部门规定,不属于“国家规定”。这种观点有失偏颇,因为早在1998年,国务院就发布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,该办法第四条明确规定,非法金融活动由中国人民银行认定;第二十二条明确规定,“从事非法金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”而根据中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》第四十七条规定:“任何非金融机构和个人未经中国人民银行批准擅自从事或变相从事支付业务的,中国人民银行及其分支机构责令其终止支付业务;涉嫌犯罪的,依法移送公安机关立案侦查;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”在经济刑法领域,预防经济风险的方法之一便是在事前以行政手段(行政许可)对某些经营活动加以限制。“虽然这制约了企业的自由领域,但从国家以及社会的角度来看,可以维持高效的企业系统。”国家对资金结算业务实行许可制度,也是为了维护正常的交易秩序,防范相关风险。套现的情况下,行为人在网络平台开设商铺是为了掩盖套现行为,根本不存在真实的商品交易与正常的经营活动,实质上是变相从事资金支付结算业务,直接违反了相关行政法规,具备了非法经营罪的前置行政违法性。
其次,刑法修正案和相关司法解释已经明确非法从事资金结算业务为非法经营罪的行为方式。在肯定被告人提供套现服务的行为系非法从事资金支付结算业务的前提下,根据2009年刑法修正案(七)规定,非法从事资金结算业务明确列为非法经营罪的行为方式之一。《非法从事资金结算业务、非法买卖外汇解释》也明确规定,“使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚假交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的”行为,属于刑法第二百二十五条第三款规定的非法从事资金支付结算业务。因此对于实践中利用POS机等方法从事套现活动,情节严重,需要追究刑事责任的,可以适用刑法第二百二十五条规定处理。将网络支付从事电商平台消费贷款额度套现业务解释为“未经国家有关主管部门批准伙同他人非法从事资金支付结算业务”,并未超越刑法第二百二十五条第三款的规制范围,不需要动用刑法第二百二十五条“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”来规制。
此外,套现行为具有非法经营罪的法益侵害性。从消费信贷产品套现行为的侵害法益看,许多学者认为该行为首先侵犯了支付结算金融特许专营制度,因而破坏了金融秩序。从行政管理的角度看,为他人提供非法支付结算中介服务,侵害了正常的支付结算管理秩序,而支付结算业务的许可制度是市场秩序的一部分,此分析不无道理。除此之外,该行为不仅仅是对行政部门许可制度的侵犯,还破坏了网络交易市场正常的市场交易秩序。因为对发行消费信贷产品的公司而言,套现直接改变了产品仅用于商品买卖的支付功能。消费信贷产品的目的是促进商品交易,实现商品交易支付功能,而套现则是为了实现现金利益。因为消费信贷产品在一定的时期免息,即使计息,也远低于民间借贷的利息,因此,对有资金需求的人有一定的吸引力,对为套现提供服务的特约商户而言,也可以从中收取不菲的手续费。但对发行消费信贷产品的公司而言,套现未能实现平台的商品销售,故无法实现其商业目的(公司本来可以从商户销售中获益),同时,行为人等通过大量虚假交易刷单的方式进行套现,也会导致相关监管部门和电商平台无法准确判断和评估网络交易市场的供需情况、市场主体的信用和支付能力、交易数量等,从而严重扰乱网络商品市场交易秩序。因此,从法益侵害的角度,消费信贷套现行比信用卡套现的危害更大,因为后者的法益侵害较为单一。